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CONTRATOS DE PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS

La comercialización de productos financieros complejos y de alto riesgo con consumidores minoristas se generalizó en España durante muchos años. Normalmente los suscriptores invertían sus ahorros en productos, que de haber conocido sus riesgos, no hubiesen querido contratar. Existen dos vías para reclamar contra los bancos por contrataciones engañosas: 

1º.- SOLICITAR LA NULIDAD POR VICIO DE CONSENTIMIENTO

En estos procedimientos se debe estar pendiente del plazo dentro del que se puede reclamar, ya que la posibilidad de ejercer la acción caduca a los 4 años desde la finalización de todas las contraprestaciones, es decir, desde que el banco ha pagado los últimos intereses, cupones dividendos o bien al momento de conversión del producto.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo Nº 716/2016, de 30 de noviembre, Casación 2559/2014 establece que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos financieros por error en el consentimiento, deben incluir tanto la restitución por la entidad financiera del importe de la inversión efectuada más el interés legal desde que se hicieron los pagos hasta fecha de sentencia, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La complejidad de estos cálculos hace que suscriptores e incluso Tribunales calculen erróneamente estas restituciones, produciéndose errores en contra de los suscriptores. Por ello desde JURISTICA queremos ayudar poniendo a disposición de todos, la siguiente herramienta de cálculo:

Si los cálculos se refieren a Participaciones Preferentes u otros productos financieros complejos, se deberán modificar las fechas de abono agrupando las percepciones trimestralmente.

2º.- INDEMNIZACIÓN DE AÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMINETO DE LOS DEBERES DE EVALUACION PREVIA E INFORMACION ADAPATADA

Los requisitos para que la responsabilidad contractual dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios, son los siguientes:

En primer lugar, es imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Así lo establece, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2010 cuando señala que es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria, es clara la Sentencia del Tribunal Supremo de  7 de julio de 2017, en la que se afirma que “Lo relevante, por tanto, a los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación (…)”.

Sobre esta cuestión ya existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en diversas Sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio) afirmando que “el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos”.

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CONTRATO DE COBERTURA DE TIPOS DE INTERéS O SWAP

Entre los años 2005 a 2009, muchas entidades bancarias comercializaban SWAP o COBERTURAS DE TIPOS DE INTERÉS en La Rioja, vinculándolos a préstamos e hipotecas bajo la explicación de ser un Seguro para cubrir la subida de los tipos de interés. Ahora, puede recuperar todo el dinero perdido.

El Juzgado de 1ª Instancia N.º 59 de Madrid en su Sentencia N.º 190/2020 de 27 de octubre declara que BANKINTER ha incumplido sus obligaciones de información previa, destacando los riesgos, diligencia, transparencia y lealtad, dando lugar a un inadecuado asesoramiento en materia de inversión respecto del CLIP BANKINTER PERMUTA FINANCIERA.

Concluye que “La entidad demandada prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos. Y el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de bajada continuada de los tipos de interés y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia la aplicación del artículo 1101 del CC: no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera a cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Las empresas también pueden ser objeto de un inadecuado asesoramiento en materia de inversión por parte de los bancos, la propia Sentencia recoge “No se discute, en definitiva, la capacidad de dicha persona en el terreno empresarial en el que se mueve, pero su capacidad empresarial en este concreto terreno no se puede transpolar al ámbito bancario-financiero“.

Leer la sentencia completa

Sin explicaciones precisas sobre los riesgos de liquidaciones negativas en caso de bajadas de tipo de interés y sin avisar de los altos costos de cancelación en mercado de estos contratos, los contratantes se vieron atrapados en un producto bancario muy especulativo que les iba a generar importantes pérdidas. Hay que destacar el inicio de la crisis Subprime ya en el año 2006 iba a producir una importante bajada de tipos de interés, que se inició en Estados Unidos y se extendería en Europa a lo largo de los años.

Si bien es cierto que han sido muchas las sentencias estimatorias que han declarado la nulidad por vicio del consentimiento de estos productos en el pasado, el transcurso de 4 años desde la cancelación de los contratos ha hecho que prácticamente todos los swap contratados en Logroño y contratos de cobertura de tipos de interés en La Rioja hayan visto cerrada esta vía para demandar.

Sin embargo, queda abierta la posibilidad para los swap de demandar por los daños y perjuicios sufridos en una contratación desinformada y realizada con evidente conflicto de interés en favor del banco.

El Artículo 1.101 del Código Civil, que establece: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

JURISPRUDENCIA QUE CONFIRMA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIóN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Los éxitos de nuestro despacho se centran en lograr acuerdos muy convenientes para los clientes, ya que conseguimos  que le devuelvan íntegramente su inversión, además de los intereses e incluso los daños y perjuicios sufridos  por la falta de disponibilidad del capital invertido.

A) Sobre la Obligación de contar con la información adecuada y abstenerse de contratar productos financieros complejos con clientes minoristas inadecuados:

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014 : “La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa». Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o
demandado«.

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción revisto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

  1. Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
  2. La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
  3. El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes " (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras «deberán obtener de sus clientes (…) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (…) cumple las siguientes condiciones:

  1. Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
  2. Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (…).
  3. Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (…).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L. (C-604/2011);(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53).

Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros«.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…), que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

B) Sobre la carga de la Prueba: corresponde a la entidad bancaria la carga de la prueba 

En este sentido se pronuncia nuestro más alto Tribunal, en las recientes sentencias que a
continuación se detallan:

STS 354/2014 de 20 de enero de 2014

«La normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación”.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia.

En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

STS 2666/2014 de 8 de julio de 2014

Que si bien sigue el criterio jurisprudencial del Pleno de la Sala, incluye un aspecto importante sobre la carga de la prueba, en el sentido de que al no haber realizado el test de idoneidad, opera la presunción de que el swap se le ofreció sin información precontractual.

STS 2659/2014  y  2660/2014  ambas de 7 de julio de 2014

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la  STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público«.

Además, en la STS 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008.

La segunda de las sentencias, reitera la doctrina del Pleno de la Sala, e incluye una matización
importante:

«Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable».

C) Sobre el servicio de asesoramiento

En relación al asesoramiento financiero STS Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014:

Como afirma la  STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

LOS DATOS DE NUESTRAS SENTENCIAS

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Reclamaciones por denegación del derecho de acceso a datos bancarios

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OPINIONES DE NUESTROS CLIENTES

Juan Lorenzo Solís Valle, 08/03/2021

"Enhorabuena Gisela por conseguir que se haga justicia y ya de camino.
Un saludo desde Cádiz."
.

NUEVA SENTENCIA FAVORABLE VALORES SANTANDER El Juzgado de Primera Instancia nº.4 de Santander ha dictado la sentencia 287/2020, de 1 de diciembre, donde falla a favor de los perjudicados por los Valores Santander. En primer lugar, estima la legitimación activa de Asufin para actuar en defensa de los intereses individuales de sus asociados, reiterando la amplia jurisprudencia a este respecto del Tribunal Constitucional y de la Audiencia Provincial de Cantabria. La sentencia, la cual ha sido conseguida por nuestra letrada Gisela Bernaldez Breton, declara que la comercialización de los Valores se produjo incumpliendo los deberes de información del Banco a una anciana y sus hijas sin ningún conocimiento ni experiencia financieras, por lo que esta actuación negligente implica la indemnización de daños y perjuicios.

Maribel Bernardo, 06/02/2021

"Buen trabajo.".

INCLUSIÓN INDEBIDA FICHERO DE MOROSOS En la reciente sentencia 93/2020, de 14 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, hemos conseguido que el Tribunal declaré que una importante compañía de telefonía vulnero el derecho al honor de un consumidor, obligando a indemnizarlo con 6.000€. La empresa lo incluyo en un fichero de morosos (de insolvencia patrimonial) por un supuesta deuda que tenía con un línea de telefonía, sin realizar ninguna comprobación y sin la más mínima diligencia debida. El cliente nunca había tenido producto alguno contratado con esa compañía, y ni la ciudad ni el número de cuenta asociados a la deuda eran del afectado, habiendo sufrido una suplantación de identidad. Como consecuencia de la indebida inclusión, el consumidor vio vulnerado su derecho al honor y a la protección de sus datos personales, y por ello se ordena que sea indemnizado con la cantidad de 6.000€.

Marta San Ildefonso, 10/01/2021

"Enhorabuena.
Confirmo lo dicho. Una profesional de alto nivel y con una preparación impecable"
.

Víctor Regueira Mauriz, 14/12/2020

"No sabes lo que me alegro de tus victorias. Son las mías.
Un abrazo Gisela."
.

La batalla que parecía perdida contra el gigante banco Santander, se va ganando. Así lo confirma la reciente Sentencia 50/2019 de 8 de marzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santander que falla a favor de un peluquero que adquirió los Valores en dos ocasiones: al momento de la OPA en septiembre del 2007 y con posterioridad en el mercado secundario. Esta sentencia marca un antes y después en la lucha por recuperar los ahorros de los desprotegidos inversores, ya que a pesar de haber transcurrido 12 desde la suscripción y de haberse adquirido en un mercado secundario, la Magistrada falla en contra del banco y obliga a indemnizar las pérdidas sufridas porque al recomendarse la compra de los Valores no se realizó una correcta explicación del producto destacando los riesgos de pérdida de capital.

Mario Estévez Martín, 10/11/2020

"Después de casi 8 años y gracias al excelente trabajo y dedicación de nuestra abogada Gisela Bernaldez Bretón hemos conseguido llegar un buen acuerdo con el BS.
Si tenéis dudas sobre denunciar o no, os animo a que habléis con Gisela y os aconseje al respecto."

Suso Rodríguez Cuesta, 08/10/2020

"Gisela Bernaldez Bretón es probablemente la abogada más cualificada a la hora de reclamar este producto !"

Rosa González Pérez, 05/09/2020

"Nuestra abogada Dña. Gisela Bernaldez Bretón nos ha informado que hemos ganado el juicio contra el Banco por los valores Santander. Creo que de no ser por la decisión de poner en sus manos nuestro caso hubiéramos perdido los ahorros que tanto trabajo costó reunir. Muchas gracias letrada. Quedamos a la espera de nuevas noticias."

Carmela Rodas, 02/03/2020

"Buenas noches, llegó el momento de acabar con lo que llevamos años luchando ,gracias a Gisela Bernaldez Bretón
por tu esfuerzo, tu buen hacer y tu profesionalidad, mi familia te agradecemos todo lo que as luchado por lo que era nuestro ,tenemos una cita pendiente en persona.
Gracias por ponerlo tan fácil. No lo dudéis ni un segundo en contar con Gisela .
Gracias al grupo y a todas las personas que me han orientado con sus mensajes y con llamadas."

Jose Luis Fernández, 14/09/2019

"Ayer recibí la buena noticia por parte de la abogada Gisela Bernaldez Bretón. Decía... ¡¡¡ENHORABUENABUENA!!! Habéis ganado el juicio por los Valores Santander, y no sólo el mío sino también de otros 4 afectados mas que se hizo conjunto, En mi caso el banco me tiene que devolver todo lo invertido más los intereses. Gracias Gisela por tu profesionalidad, tu energía y entusiasmo mostrado en nuestra defensa, por estar convencida que lo ganaríamos, por no cobrar nada hasta el momento..., ENHORABUENA!!! a ti por lo conseguido. También agradecer a los integrantes de este grupo por darnos su apoyo, animarnos con sus comentarios y con sus sentencias favorables, fue largo el proceso, pero mereció la pena. Gracias a todos."

Eduardo Avila Barroso, 21/07/2019

"Buenos días, esta mañana he recibido una gran noticia de parte de la abogada Gisela Bernaldez Bretón, hemos ganado el juicio por los Valores Santander, gracias a Gisela por su trabajo tan profesional y su apoyo, ahora a esperar cómo proceder.
Saludos."

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