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ESPERANZADORA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA DECLARANDO LA NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA
La Audiencia Provincial de La Rioja acaba de dictar la Sentencia nº 444 DE 2023, de 3 de Noviembre que pone en jaque a la CLAUSULA DE COMISION DE APERTURA, exigiendo un plus de transparencia a la entidad bancaria, acogiendo íntegramente el recurso planteado por JURISTICA en favor de un socio de ACTUA asociación de consumidores.
Debemos recordar que el 29 de mayo de 2023 el Tribunal Supremo dictó una polémica sentencia en la que declaraba proporcional y justificada las comisiones de apertura que se encontrasen en una horquilla de entre el 0,25% al 1,50% del préstamo hipotecario, siempre y cuando se redactasen de forma comprensible en el texto de la hipoteca, por considerar que se destinaba a un servicio efectivo prestado por el banco.
RECLAMA TU COMISIÓN DE APERTURA
Pues bien, la Audiencia Provincial de Logroño ha dictado esta valiente sentencia en la que, a pesar de tratarse de una comisión de apertura del 0,20% y por tanto inferior a lo que el propio Tribunal Supremo establece como proporcionado, exige un especial deber de información por parte de la entidad bancaría, para que distinga qué servicios son los sufragados con la comisión y cuales le corresponden a la entidad por ser necesarios para la concesión del préstamo.
Este es el CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL establecido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo, y que fue planteado por JURISTICA en su recurso.
No es preciso , ciertamente, especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de qué tipo de servicios abona mediante el pago de esta comisión, ni siquiera de por qué la paga.
La transcendencia de esta sentencia reside en que exige que sea el banco el que demuestre que se ha explicado correctamente el contenido de los servicios que se abonan, en aplicación de la inversión de la carga de la prueba como protección al consumidor y por disponibilidad probatoria de la entidad. Y esto determina que en La Rioja, será muy difícil que las entidades financieras demuestren que han actuado con plena transparencia con la comisión de apertura, por lo que se declarará la nulidad de la mayoría de ellas.
Lo más que se puede entender – a lo sumo- es que el notario podría haber informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero no a qué obedecía esa comisión, su naturaleza; menos todavía que se le informase de qué servicios fueron remunerados por tal comisión, se insiste, siquiera fuese de una forma genérica sin necesidad de un detalle minucioso de los gastos previos que debe soportar la entidad de crédito para la concesión del préstamo
Tras la polémica sentencia del Supremo de 29 de mayo que declaró proporcional y justificada la comisión de apertura que se encontrase en una horquilla de entre el 0,25 al 1,50% del préstamo hipotecario, la primera rebelde fue la Sala de lo Civil de la Audiencia de Gerona, que dictó el 1 de junio dos sentencias que anulan la comisión apertura del Banco Sabadell, S.A. Le siguieron la Audiencia Provincial de las Palmas con Sentencia dictada el 20 junio del 2023, después la Audiencia Provincial de Álava sección 1 con Sentencia de 23 de junio de 2023, destacando la necesaria información que se debe suministrar al consumidor y el deber que pesa sobre la entidad; la Audiencia Provincial de Vizcaya y la de Oviedo, en sendos fallos del mes de septiembre, y ahora la mencionada de la Audiencia de La Rioja
Por tanto, muchas Audiencias Provinciales están cumpliendo con la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a la aplicación amplia de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El TJUE, a través de la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19) establece que a pesar de que la comisión de apertura sea parte del precio del préstamo, el estar dentro del coste total del contrato vía TAE, no es prueba de que sea una parte esencial del contrato.
Además, también establece que “(…) las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas (a las contempladas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13), salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista (…)”
Y esto es así porque la apreciación de esta exclusión del control de abusividad tienen un carácter reducido. Las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencial de la relación contractual no están incluidas dentro del objeto principal del contrato.
La más reciente jurisprudencia comunitaria, la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de marzo de 2023 tiene por objeto cuestión prejudicial planteada por el TS, mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, relativa a la cláusula de comisión de apertura en un litigio entre CaixaBank y un consumidor.
Ante las tres preguntas planteadas por el Tribunal Supremo, el TJUE reitera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y por tanto puede ser objeto de control de abusividad. Además y en base a la Directiva 93/13/CE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que la entidad bancaria deberá demostrar el servicio efectivamente prestado para el caso concreto. Por tanto, lo único que justifique el cobro de la comisión de apertura será esa demostración de un servicio efectivo, como recoge la Sentencia de la Audiencia Riojana, y como ahora empiezan a recoger muchas Audiencias Provinciales, retomando sus anteriores decisiones.
Así la sentencia de 14 de marzo de 2018, N.º 70/2018 de la Audiencia Provincial de Soria SAP de Soria 6/2018, de 15 de enero, a la hora de analizar la nulidad de la comisión de apertura, dictaminaba lo siguiente:
De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia.”
En igual sentido se expresaba la AP de Gran Canaria, en su sentencia de 20 de abril de 2018 https://audiencias.vlex.es/vid/715405193 (N.º de Recurso 1103/2017), en la que, con cita en la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018), que decía
“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.
La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.
Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.
Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).”
deberá demostrar e retribuyen Por lo tanto, la comisión de apertura no forma parte del precio ni es un elemento esencial del contrato, no quedando excluido el control de contenido sobre la misma, ya que es una cláusula de carácter accesorio que no regula ningún objeto principal, aunque este incluida dentro de la TAE. Acudiendo a la regulación legal del contrato de préstamo, establecida en el art. 1740 del CC, las estipulaciones esenciales del contrato son el dinero que se entrega y las condiciones de su devolución,
- “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.”
La comisión de apertura se solía imponer como un gasto adicional que no se deriva de un servicio prestado al consumidor y cuyo consentimiento expreso no se ha obtenido porque la valoración de riesgos son inherentes a la propia actividad del banco, que además esta cobra intereses remuneratorios que retribuyen las gestiones preparatorias del préstamo.
Y a esta misma conclusión llega el TJUE , indicándonos que
“78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
En cualquier caso, el control de transparencia material, según la sentencia del TJUE, se debe realizar siempre, independientemente de que estemos o no ante una estipulación que regule los elementos esenciales del contrato, por lo que siempre se deberá realizar este control sobre la comisión de apertura, en el caso de que superarse el control de contenido,
“Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, apartado 43).”
En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser de que el banco demuestre que corresponde con un servicio efectivamente prestado. Además, deberá demostrar que se produjo una completa información, facilitando las explicaciones sobre las repercusiones económicas que tenía.
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