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PRONUNCIAMIENTO SENTENCIA GASTOS Y
COMISIÓN DE APERTURA TJUE: 16/07/2020

Ya está fijada fecha en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea va a hacer pública su esperada sentencia sobre la nulidad de la comisión de apertura y sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos de los préstamos con garantía hipotecaria, en la resolución de los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que será el 16/07/2020.

En la misma, el TJUE responderá a una serie de cuestiones prejudiciales que le han hecho dos juzgados españoles en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sus  sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, estableció el criterio a seguir en el reparto de los gastos una vez declarada nula la cláusula que se los impone al consumidor; así como que no cabía analizar la abusividad de la comisión de apertura, ya que la misma formaba parte del precio.

Por lo tanto, a mitades de julio el Alto Tribunal Europeo analizará si el criterio mantenido por el Tribunal Supremo es ajustado o no a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y si el reparto de los gastos y la no nulidad de la comisión de apertura son ajustados a Derecho.

Mientras tanto, son muchos los tribunales que se han posicionado declarando la nulidad de la comisión de apertura. Así, entre otras, en la sentencia de 14 de marzo de 2018, N.º 70/2018 que, con referencia a la SAP de Soria 6/2018, de 15 de enero, donde, a la hora de analizar la nulidad de la comisión de apertura, dictaminaba lo siguiente:

“Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Ni se menciona, ni tan siquiera en vía de apelación, y menos aún, se justifica, qué tipo de gastos han sido originados en la entidad bancaria, como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los «gastos inherentes a la actividad de la empresa» para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.

(…….)

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia.”

En igual sentido se expresaba la AP de Gran Canaria, en su sentencia de 20 de abril de 2018 https://audiencias.vlex.es/vid/715405193 (N.º de Recurso 1103/2017), en la que, con cita en la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018), que decía

“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).”

El TJUE, a través de la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19)  establece que a pesar de que la comisión de apertura sea parte del precio del préstamo, al estar dentro del coste total del contrato vía TAE, no es una prueba de que sea una parte esencial del contrato.

Además, también establece que “(…) las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas (a las contempladas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13), salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista (…)”

Y esto es así porque la apreciación de esta exclusión del control de abusividad tienen un carácter reducido. Las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencial de la relación contractual no están incluidas dentro del objeto principal del contrato.

Por lo tanto, la comisión de apertura no forma parte del precio ni es un elemento esencial del contrato, no quedando excluido el control de contenido sobre la misma, ya que es una cláusula de carácter accesorio que no regula ningún objeto principal del contrato, aunque este incluida dentro de la TAE. Acudiendo a la regulación legal del contrato de préstamo, establecida en el art. 1740 del CC, las estipulaciones esenciales del contrato son el dinero que se entrega y las condiciones de su devolución,

“Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.”

La comisión de apertura impone un gasto adicional que no se deriva de un servicio prestado al consumidor y cuyo consentimiento expreso no se ha obtenido, sino que la valoración de riesgos y gestiones diversas son inherentes a la propia actividad del banco, además esta cobra intereses remuneratorios en los que están incluidas las gestiones preparatorias del préstamo, y estas gestiones son útiles para el banco. Como se puede observar, se produce un claro desequilibrio entre las contraprestaciones de las partes, ya que la entidad cobra una cantidad sin prestar a cambio ningún servicio.

Y a esta misma conclusión llega el TJUE , indicándonos que “78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C‑224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”

En cualquier caso, el control de transparencia material, según la sentencia del TJUE, se debe realizar siempre, independientemente de que estemos o no ante una estipulación que regule los elementos esenciales del contrato, por lo que siempre se deberá realizar este control sobre la comisión de apertura, en el caso de que superarse el control de contenido,

“Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, apartado 43).”

En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, porque esta condición no se corresponde con un servicio efectivamente prestado. Además, también adolece de transparencia material, ya que se impuso con absoluta falta de información y de explicaciones sobre las repercusiones económicas que tenía.

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OPINIONES DE NUESTROS CLIENTES

Juan Lorenzo Solís Valle, 08/03/2021

"Enhorabuena Gisela por conseguir que se haga justicia y ya de camino.
Un saludo desde Cádiz."
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NUEVA SENTENCIA FAVORABLE VALORES SANTANDER El Juzgado de Primera Instancia nº.4 de Santander ha dictado la sentencia 287/2020, de 1 de diciembre, donde falla a favor de los perjudicados por los Valores Santander. En primer lugar, estima la legitimación activa de Asufin para actuar en defensa de los intereses individuales de sus asociados, reiterando la amplia jurisprudencia a este respecto del Tribunal Constitucional y de la Audiencia Provincial de Cantabria. La sentencia, la cual ha sido conseguida por nuestra letrada Gisela Bernaldez Breton, declara que la comercialización de los Valores se produjo incumpliendo los deberes de información del Banco a una anciana y sus hijas sin ningún conocimiento ni experiencia financieras, por lo que esta actuación negligente implica la indemnización de daños y perjuicios.

Maribel Bernardo, 06/02/2021

"Buen trabajo.".

INCLUSIÓN INDEBIDA FICHERO DE MOROSOS En la reciente sentencia 93/2020, de 14 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, hemos conseguido que el Tribunal declaré que una importante compañía de telefonía vulnero el derecho al honor de un consumidor, obligando a indemnizarlo con 6.000€. La empresa lo incluyo en un fichero de morosos (de insolvencia patrimonial) por un supuesta deuda que tenía con un línea de telefonía, sin realizar ninguna comprobación y sin la más mínima diligencia debida. El cliente nunca había tenido producto alguno contratado con esa compañía, y ni la ciudad ni el número de cuenta asociados a la deuda eran del afectado, habiendo sufrido una suplantación de identidad. Como consecuencia de la indebida inclusión, el consumidor vio vulnerado su derecho al honor y a la protección de sus datos personales, y por ello se ordena que sea indemnizado con la cantidad de 6.000€.

Marta San Ildefonso, 10/01/2021

"Enhorabuena.
Confirmo lo dicho. Una profesional de alto nivel y con una preparación impecable"
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Víctor Regueira Mauriz, 14/12/2020

"No sabes lo que me alegro de tus victorias. Son las mías.
Un abrazo Gisela."
.

La batalla que parecía perdida contra el gigante banco Santander, se va ganando. Así lo confirma la reciente Sentencia 50/2019 de 8 de marzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santander que falla a favor de un peluquero que adquirió los Valores en dos ocasiones: al momento de la OPA en septiembre del 2007 y con posterioridad en el mercado secundario. Esta sentencia marca un antes y después en la lucha por recuperar los ahorros de los desprotegidos inversores, ya que a pesar de haber transcurrido 12 desde la suscripción y de haberse adquirido en un mercado secundario, la Magistrada falla en contra del banco y obliga a indemnizar las pérdidas sufridas porque al recomendarse la compra de los Valores no se realizó una correcta explicación del producto destacando los riesgos de pérdida de capital.

Mario Estévez Martín, 10/11/2020

"Después de casi 8 años y gracias al excelente trabajo y dedicación de nuestra abogada Gisela Bernaldez Bretón hemos conseguido llegar un buen acuerdo con el BS.
Si tenéis dudas sobre denunciar o no, os animo a que habléis con Gisela y os aconseje al respecto."

Suso Rodríguez Cuesta, 08/10/2020

"Gisela Bernaldez Bretón es probablemente la abogada más cualificada a la hora de reclamar este producto !"

Rosa González Pérez, 05/09/2020

"Nuestra abogada Dña. Gisela Bernaldez Bretón nos ha informado que hemos ganado el juicio contra el Banco por los valores Santander. Creo que de no ser por la decisión de poner en sus manos nuestro caso hubiéramos perdido los ahorros que tanto trabajo costó reunir. Muchas gracias letrada. Quedamos a la espera de nuevas noticias."

Carmela Rodas, 02/03/2020

"Buenas noches, llegó el momento de acabar con lo que llevamos años luchando ,gracias a Gisela Bernaldez Bretón
por tu esfuerzo, tu buen hacer y tu profesionalidad, mi familia te agradecemos todo lo que as luchado por lo que era nuestro ,tenemos una cita pendiente en persona.
Gracias por ponerlo tan fácil. No lo dudéis ni un segundo en contar con Gisela .
Gracias al grupo y a todas las personas que me han orientado con sus mensajes y con llamadas."

Jose Luis Fernández, 14/09/2019

"Ayer recibí la buena noticia por parte de la abogada Gisela Bernaldez Bretón. Decía... ¡¡¡ENHORABUENABUENA!!! Habéis ganado el juicio por los Valores Santander, y no sólo el mío sino también de otros 4 afectados mas que se hizo conjunto, En mi caso el banco me tiene que devolver todo lo invertido más los intereses. Gracias Gisela por tu profesionalidad, tu energía y entusiasmo mostrado en nuestra defensa, por estar convencida que lo ganaríamos, por no cobrar nada hasta el momento..., ENHORABUENA!!! a ti por lo conseguido. También agradecer a los integrantes de este grupo por darnos su apoyo, animarnos con sus comentarios y con sus sentencias favorables, fue largo el proceso, pero mereció la pena. Gracias a todos."

Eduardo Avila Barroso, 21/07/2019

"Buenos días, esta mañana he recibido una gran noticia de parte de la abogada Gisela Bernaldez Bretón, hemos ganado el juicio por los Valores Santander, gracias a Gisela por su trabajo tan profesional y su apoyo, ahora a esperar cómo proceder.
Saludos."

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